가. 부정한 행위(민 840조 1호) // 가사소송(2008).txt
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(1) 개념
배우자의 부정한 행위라 함은 '간통을 포함하되 그보다 넓은 개념으로서 간통까지는 이르지
아니하나 부부의 정조의무에 충실하지 아니한 일체의 정숙하지 못한 행위'를 말한다. 따라서 간통혐의에 대해 증거불충분으로 '혐의 없음' 불기소
처분이 있거나, 형사재판에서 무죄로 선고된 경우332)에도 부정행위가 성립할 수 있다.
(2) 성립요건
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332) 대구고등법원 2005. 1. 14. 선고 2003르201 판결
이혼사유로서 부정행위가 성립되려면 외형적으로 혼인의 순결성을 해치는 행위가 있어야 하고, 또
그것이 내심적으로 자유로운 의사에 따라 행하여져야 한다. 그러므로 자유의사에 따른 이상 부녀자를 강제로 간음하고 성적 관계를 맺은 경우에는
부정행위에 해당하나, 처가 강간을 당하거나 강박, 심신상실상태 하에서 성적 관계를 맺은 경우에는 객관적·외형적 요소만 있으므로 이혼사유가 되지
않는다.
(3) 내용
부정한 행위는 부(夫)의 경우와 처의 경우에 차이가 있을 수 없고, 단지 일회성으로 그친
것이건, 계속적인 것이건 불문한다. 다만 그 행위는 혼인 중의 행위이어야 하므로 혼인 전의 행위333)는 설사 그것이 약혼 중의 행위라 하더라도
부정한 행위라 할 수 없다. 또 혼인파탄에 있어 유책성은 혼인파탄의 원인이 된 사실에 기초하여 평가할 일이므로 혼인관계가 완전히 파탄된 뒤에
있은 일을 가지고 부정한 행위 여부를 따질 것도 아니다.334)
(4) 구체적 사례
대개 간통을 추인할 만한 사유가 있는 경우에는 인정된다.335)
[긍정례]
피고1이 피고2와 동거하는 동안 피고2가 68세의 고령이고 중풍으로 좌측 팔다리가
마비되는 등의 이유로 정교능력이 없어 실제로 정교를 갖지는 못한 경우336)
[부정례]
처가 카바레에 춤을 추러 갔다가 그 곳에서 다른 남자를 만나 알게 되어 친하게 되고,
그 남자와 기차를 타고 대천에서 서울에 있는 처의 집까지 통행한 경우337)
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333) 따라서 혼인 전 순결 여부는 민법 제840조 소정의 재판상 이혼사유에 해당하지
아니한다. 대법원 2000. 11. 24. 선고 2000므1042 판결 참조
334) 대법원 2004. 9. 24. 선고 2004므1033 판결
335) 다만 그 입증이 부족하더라도 실제의 소송에서는 혼인이 이미 파탄되어 있는 경우가
상당할 것이어서, 민법 제840조 제6호 사유나 기타의 사유도 함께 주장·입증함으로써 이혼청구의 목적을 달성할 수 있다.
336) 대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결
337) 대법원 1987. 9. 29. 선고 87므22 판결(위 사실만으로는 부정한 행위를 한
것으로 단정할 수 없다고 판시하였다)
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